O QUE É LICITAÇÃO ?
É um
procedimento de tornar lícito uma compra, uma obra, um serviço pela a
administração Pública, segundo ensina Hely Lopes Meirelles, licitação e´:“o
procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a
proposta mais vantajosa para um contrato de seu interesse”. Essa definição é
uma das muitas encontradas na doutrina do Direito Administrativo, mas
basicamente todas salientam o incisivo ponto sobre o qual está apoiado este
procedimento administrativo: a vantagem para a Administração Pública.
Segundo a doutrina de Maria Sylvia
Zanella Di Petro a licitação é um princípio constitucional previsto no art.37,
inciso XXI, da CF/88 e a competência para legislar sobre normas gerais é
privativa da União (art.22, XXVII da CF).
OBJETO DA LICITAÇÃO
Art. 2o As obras,
serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões
e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão
necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas
nesta Lei.
Para
um melhor aprendizado e para maior possibilidade de acerto das questões de
concursos, podemos associar o objeto da licitação com a
palavra SACCO
PL, ou seja:
Serviços Alienações Compras Concessões
Obras Permissões Locações.
OBJETIVO OU FINALIDADE DA LICITAÇÃO
A licitação tem o objetivo ou
finalidade :
1-
SELECIONAR
a proposta mais vantajosa para a administração.
3-
ASSEGURAR
a igualdade entre os licitantes.
O
que é a Licitação?
Art.
3o.
–
É um procedimento administrativo que objetiva a seleção de melhor proposta entre
aquelas presentadas, seguindo as regras objetivas do certame, garantindo a
isonomia entre os participantes.
OBRIGATORIEDADE
DA LICITAÇÃO –
É obrigatória para os contratos de obras, serviços, compras, alienações, além
de concessão e permissão de serviços públicos. Ela é a regra, o que passa dessa
regra deve ser explicitada em lei.
Emenda
19/98 autoriza
que as Emp. Pub. E as Soc. De Econ. Mista poderão (ainda não tem) normas de
licitação + flexíveis devido a sua natureza.
2
– PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO – LIMPE PRO VIN JUL
EXPRESSO
NA LEI (Art. 3º. Desta lei)
Legalidade –
estrito ao que a lei expressamente autoriza
Impessoalidade –
não favorecer a interesses particulares, atos dos agentes imputa-se ao orgão
vinculado
Moralidade – não
somente SER mas também parecer honesto
Publicidade –
prestação de contas, há exceções mas é para atender a SUPREMACIA do interesse
público
Igualdade – Impede
discriminações infundadas ou sem nexo, O mais importante pois sem ela não há
vantagem
PRObidade
Administrativa – Honestidade em todas as fases da licitação
VINculação ao
instrumento Convocatório – é o gênero do qual o edital e a carta-convite são
espécies
JULgamento Objetivo
das propostas e dos que lhe são correlatos– Deve apoiar-se em fatos concretos
exigidos pela ADM e confrontados com as propostas oferecidas pelos licitantes.
Quais
sãos os princípios correlatos ?
1-
Adjudicação obrigatória ao vencedor – significa que
ao licitante vencedor é assegurado o direito de preferência em contratar com a
administração e não em celebração do contrato com a administração isso Impedi que
a administração atribua o objeto da licitação a outro que não o vencedor.
2-
Sigilo das propostas – Impedir que um licitante
conheça o preço (ou trabalho) do outro.
Fiscalização
da licitação – Pode ser assistida por qualquer cidadão. OBS: O STF o declarou
em partes inconstitucional por ofende o principio da publicidade;
3-
Procedimento formal – Impõe à ADM a vinculação da
licitação às prescrições legais em todos seus atos e fases.
4-
Fiscalização –qualquer cidadão ou licitante podem
fiscalizar os procedimentos da licitação podendo inclusive impugná-los no prazo de 05 dias qualquer cidadão e 02
dias qualquer licitante.
BENÇÃO
!
: embora não previsto expressamente na
lei de licitações o da eficiência é de observância obrigatória nas licitações e
contratos administrativos.
3
– PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS
FASE
INTERNA – Inicia-se
com a abertura do procedimento, caracterização e necessidade de contratar,
definição clara e detalhada do objeto a ser contratado e reserva de recursos
orçamentários. Essa fase se divide em : ANO CEPA, ou seja:
Autuação Necessidade
Orçamento Comissão Elaboração do edital Parecer Autorização
FASE
EXTERNA –EH J HA,
ou seja :
1-
Edital ou carta- convite;( feitas pela
comissão de licitação);
2-
Habilitação ( habilitação
jurídica, qualificação técnica e econômico financeiro, regularidade fiscal, será feita pela comissão de licitação,
* não cabe a desistência das propostas nessa fase, *Art. 18. Na concorrência para a venda de bens imóveis, a
fase de habilitação limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia
correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação)
3-
Julgamento ou classificação das
propostas (feitas
pela comissão de licitação);
4-
Homologação; ( feitas pela
autoridade competente);
5-
Adjudicação. ( feitas pela
autoridade competente)
MODALIDADES DE
LICITAÇÃO
São modalidades
de licitação: 3CLT P, ou seja:
Convite - é a
modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3
(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado,
cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de
até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas, lida-se com
pequeno vulto e com valores para obras e serviços de engenharia, no valor de
até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) e no casos de outros serviços o
valor não pode exceder à 80.000,00(oitenta mil reais). Existindo
na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite,
realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no
mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas
últimas licitações e quando, por
limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível
a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no convite, essas
circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de
repetição do convite.
Concurso- é a
modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho
técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou
remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado
na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a
prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão,
preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com
estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
Concorrência- é a modalidade de
licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou
não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade
administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento
convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte
e quatro) horas da apresentação das propostas, lida-se com grande
vultos(recursos financeiros) e para obras e serviços de engenharia no valor
acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reias) e no casos de
outros serviços o valor que exceda, ou seja, mais de 650.000,00(seiscentos e
cinqüenta mil reais) e também para venda de bens imóveis da Administração
Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em
pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas
as seguintes regras de: avaliação dos bens alienáveis; comprovação da
necessidade ou utilidade da alienação; adoção do procedimento licitatório.
Leilão- é a
modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens
móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos
ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19(venda de
bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato
da autoridade competente, observadas as seguintes regras de: avaliação dos bens
alienáveis; comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; adoção do
procedimento licitatório.), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao
valor da avaliação. Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou
globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II,
alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. Os
bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato
da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de
concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº
8.883, de 1994)
Tomada de preços- Tomada de preços
é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que
atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia
anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária
qualificação, lida-se com médios vultos(recursos financeiros) e para obras e
serviços de engenharia com valor de até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos
mil reais) e no casos de outros serviços o valor não pode exceder à
650.000,00(seiscentos e cinqüenta mil reais). Nos casos em que
couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em
qualquer caso, a concorrência sendo vedada a criação de outras modalidades de
licitação ou a combinação das referidas para efeito da lei nº 8.666/93. É
vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das
referidas na lei 8.666/93. (§ 8o art.22)
OUTRAS MODALIDADES NÃO PREVISTAS NA LEI
8.666
PREGÃO (Lei 10.520/2002)- Obrigatória na aquisição de bens e
serviços comuns. modalidade de licitação entre quaisquer
interessados em que a disputa pelo fornecimento de bens ou execução de serviços
comuns (simples, ordinário, rotineiros) é feita em sessão pública, por meio de
propostas de preços escritas e lances verbais. Critério é o de menor preço. Inversão da ordem de aberturados envelopes 1o. O das
propostas / Lances verbais e depois os da habilitação. SEMPRE MENOR PREÇO.
características 1 – obrigatória na aquisição de bens e serviços comuns ; 2-
Propostas escritas e lances verbais; 3 – habilitação ocorre após o
julgamento das propostas; 4 – qualquer valor de contrato; 5 –
Pregão Eletrônico não pode se aplica para serv. De eng., locações imob.,
alienações em geral.
Exemplos.: BENS: água mineral, combustível, material hospitalar e de
limpeza, material de expediente. SERVIÇOS: assinatura de jornais e
revistas, jardinagem, lavanderia, limpeza e conservação, motoristas, seguranças
ostensiva auxialiares, assist. hospitalar/odontológica/médica);
CONSULTA –( lei nº 9472/97)
modalidade criada para atender às peculiaridades das Agências
Reguladoras. Seu objeto são o fornecimento de bens e serviços não compreendidos
entre os casos de pregão previsto na lei. Não esta caindo devido sua
instabilidade jurídica alegando alguns autores ser esta inconstitucional.
Pregão-(instituído pela lei nº
10.520)-É a modalidade de licitação utilizada para aquisição de bens e serviços
comuns.
Observações
gerais sobre as modalidades
1-
As
obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em
tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis
porém, a cada etapa ou conjunto de
etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta,
preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em
licitação. (§ 1o e 2º do
art.23);
2-
Nos casos em que couber convite, a
Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a
concorrência. (§ 4o do art.23);
3-
No caso de
consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput
deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo,
quando formado por maior número. (§ 8o do art.23);
4-
Os percentuais referidos nos incisos I e II do
caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) por Agências Executivas.(
parágrafo único do art.24)
TIPOS
DE LICITAÇÃO
menor
preço –
É o tipo mais utilizado , somente quando o julgamento pode ser realmente
objetivo. Pregão só admite esse critério.
melhor
técnica –
Usados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual.
técnica
e preço –Melhor
relação custo/benefício. Usados exclusivamente para serviços de natureza
predominantemente intelectual.
maior
lance ou oferta –
Ocorre nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
QUE SE ENTENDE POR INEXIGIBILIDADE DE
LICITAÇÃO ?
É
quando existe a impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes;
geralmente ocorre pela
notória
especialização de renomado profissional ou pela singularidade do objeto,
tornando o certame inviável. São casos
exemplificativos previsto no art. 25 em que o procedimento licitatório será
impossível de ser deflagrado. Segue a transcrição do referido dispositivo legal
:
Art. 25. É
inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para
aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos
por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através
de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se
realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para
a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para
contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através
de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou
pela opinião pública.
§ 1o Considera-se
de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de
sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,
publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros
requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho
é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do
contrato.
§ 2o Na
hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado
superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública
o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem
prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Art. 26. As dispensas previstas nos §§
2o e 4o do art. 17 e no inciso III e
seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo
único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de
3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa
oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada
pela Lei nº 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O
processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste
artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização
da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o
caso;
II - razão
da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa
do preço.
INEXIGIBILIDADE ou
IMPOSSIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Macete
: ELA é inexigível no art.25
EXEMPLIFICATIVO – ARTISTA – ÚNICO – EXCLUSIVO !
DISPENSA
DE LICITAÇÃO
Ocorrerá a dispensa de licitação quando houver
a possibilidade de competição entre os licitantes. A dispensa é o gênero que se
classifica nas espécies de licitação dispensada,(art.17, I e II, é uma dispensa
obrigatória, é um ato vinculado do administrador) e dispensável (art.24, , é uma dispensa
facultativa, é um ato discricionário do administrador), a São os casos onde a
lei autoriza a ADM, segundo seu critério de oportunidade e conveniência
dispensá-la ou não. Há a possibilidade de licitação, mas a LEI libera a
ADM desse dever.
DISPENSADA
A
Lei diretamente dispensa, não
cabendo outro caminho (Ler Art. 17, I e II), a enumeração é taxativa,ou
seja, `numerus clausus`,e se refere a bens
móveis e imóveis.
Art.
17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de
interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e
obedecerá às seguintes normas:
I
- QUANDO IMÓVEIS,
dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e
entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades
paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de
concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
a) DAção em pagamento;
b) DOação, permitida
exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de
qualquer esfera de governo;
c) PERmuta, por outro imóvel que
atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;
d) Procedimento de legitimação
de posse;
e) Investidura;
f) Venda a outro órgão ou
entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;
g) Alienação, concessão de direito real de uso,
locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou
efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse
social, por órgãos ou entidades da administração pública especificamente
criados para esse fim;
h) Alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou
onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze)
módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de
regularização fundiária, atendidos os requisitos legais.
Macete: D A D O PER P I A V A A
II
- quando móveis ( DOAPER VENDA TAB ME), dependerá de avaliação prévia e de
licitação, dispensada esta nos seguintes casos:
a) DOAção, permitida
exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade
e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de
alienação;
b) PERmuta, permitida
exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;
c) VENDA Títulos Ações
Bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração
Pública, em virtude de suas finalidades; Materiais Equipamentos
para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização
previsível por quem deles dispõe.
Macete: DOA PER
VENDA TAB ME
DISPENSÁVEL
As hipóteses de licitação dispensável
encontram-se taxativamente enumeradas no art. 24 da Lei 8.666/93, são casos taxativos, ou seja, “ numerus clausus”
não se admitindo interpretação extensiva assim, a referida
lei faculta ao administrador a possibilidade de licitar ou não.
e contratação dela constantes.
Macete
: LICITAÇÃO é dispensável – agora em 31
casos – são casos TAXATIVOS – do art. 24 !
ANULAÇÃO
E REVOGAÇÃO
ANULAÇÃO
Toda
licitação é passível de anulação , a qualquer tempo (art. 49). Anulação É A
INVALIDAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO ILEGÍTIMO ou ilegal feita pela própria ADM ou
pelo Poder Judiciário. Para tanto, deverá a ADM observar o princípio de devido
processo legal, consagrado constitucionalmente, concedendo aos interessados o
direito ao contraditório e a ampla defesa.
REVOGAÇÃO
- É
a invalidação de licitação por motivo de interesse público. Revoga-se somente o
ato legítimo, mas inoportuno e inconveniente à ADM. Nesse caso, a decisão
revocatória deve, necessariamente ser justificada, e o interessado, em
obediência ao princípio do devido processo legal, tem direito ao contraditório
e a ampla defesa.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Conceito
Contrato
administrativo é todo e qualquer ajuste bilateral entre órgãos ou entidades da
Administração Pública e particulares, em que há um acordo de vontade para a
formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas. Para ser
considerado um contrato administrativo a administração deve agir em posição de
supremacia sobre o contratado.
Interpretação do Contrato Administrativo
A interpretação do
contrato busca da vontade das partes contratantes que, nos contratos
administrativos, é sempre a satisfação das vontades coletivas.
Hely Lopes Meirelles
- “não se pode interpretar suas cláusulas contra essa mesma coletividade,
para só se atender aos direitos individuais do particular contratante”. Outra regra
importante de interpretação é que não há possibilidade de renúncia de
direitos ou interesses públicos; qualquer cláusula nesse sentido é nula,
inexistente ou não escrita. As cláusulas do contrato administrativo gozam
de presunção de legitimidade, que só será afastada por prova em sentindo
contrário.A possibilidade de alteração das cláusulas regulamentares é
uma opção que deverá atender ao interesse público, porém não poderá ser
realizada quando a modificação resultar o sacrifício econômico financeiro do
contratante. Nos contratos de atribuição, em que, excepcionalmente, há
entendimento de algum interesse privado, a interpretação de suas cláusulas deve
ser restritiva, para que as vantagens concedidas ao particular
não resultem privilégio.
Espécies de Contratos Administrativos
De forma objetiva
pra concursos públicos, podemos destacar:
Contrato de obra
pública – o objeto é a construção ou reforma, ou ampliação de um imóvel
público, seja ele destinado ao uso público, ou da utilização do serviço
público.
Contrato de
prestação de serviço – realização de uma atividade, ou prestada em beneficia da
própria Administração, ou para atender à necessidade da população. Dentre os mais
comuns podemos citar os de transporte, comunicação, manutenção, reparos,
conservação, etc..
Na sua obra, “Curso
de Direito Administrativo”, o Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto discrimina
10 tipos de contratos administrativos:
1) de
Obras e Serviços – em regime de empreitada ou por administração contratada;
2) de
Compra – aquisição de bens por fornecimento integral, parcelado ou
continuadamente;
3) de
Concessão de Serviços Públicos – para manutenção de serviço de utilidade
pública;
4) de
Concessão de Uso de Bens Públicos – uso pelo particular para atender algum
interesse da coletividade (geralmente imóveis);
5) de
Serviços Técnicos Especializados – prestadores de serviços que não compõem
o quadro ordinário de servidores públicos;
6) de
Empréstimo Público – obtenção de dinheiro para custeio de obras e serviços;
7) de
Garantia Pública – contratos acessórios que garantem a execução de outro
contrato. Assim são os contratos de caução, fiança e seguro-garantia;
8) de
Alienação – quase sempre realizada através de licitação, em caso de bens
imóveis poderá ser através de autorização legislativa;
9) de
serviço temporário – para atender necessidade excepcional temporária. Tais
trabalhadores não se encaixam no regime único (Estatuto do Servidor Público);
10) de
locação – móveis e imóveis para instrumentar a prestação de serviços
públicos.
O
contrato administrativo é realizado por escrito, exceto nas hipóteses de
pequenas compras de pronto pagamento, a teor do parágrafo único do art. 60. A
forma escrita garante a possibilidade de controle dos atos praticados pela
Administração (JUSTEN FILHO, 2000, p. 537; MEIRELLES, 1996, p. 177).
Lembra
HELY LOPES MEIRELLES (1996, p.177) que "é nulo o contrato administrativo
omisso em pontos fundamentais, ou firmado sem licitação quando exigida, ou
resultante de licitação irregular ou fraudada no julgamento". O parágrafo
único do art. 61 retrata mais uma aplicação do princípio da publicidade, como
condição indispensável à eficácia do contrato. Novamente esse princípio é
observado no art. 63 ao determinar a acessibilidade do processo a qualquer
interessado. Não são em todos os contratos que o instrumento será obrigatório,
conforme se infere do art. 62 da lei 8666/93.O § 3.º do art. 62 mostra um
aparente contrasenso ao mencionar, no inciso I, que certos contratos se regem,
predominantemente, por preceitos de direito privado, mas, ao mesmo tempo,
determina também a aplicação das regras do art. 55 e 58 a 61, que são
eminentemente de direito público. A Administração dispõe de prazo para
contratar o vencedor da licitação, que ficará adstrito aos termos de sua
proposta. Porém, o prazo para contratar é decadencial, nos termos do art. 64,
findo o qual não pode mais a Administração exigir a contratação. Se o vencedor
se recusar a assinar o contrato, poderá sofrer uma série de sanções, abrindo
para a Administração a possibilidade de convocar os próximos classificados do
certame licitatório, que, se quiserem contratar, deverão sujeitar-se às
condições propostas pelo primeiro colocado (art. 64, § 2.º, da referida lei).
A DIFERENCIAÇÃO ENTRE CONVÊNIOS E
CONTRATOS
Características
O
contrato administrativo algumas características que não uniformes dentre os
estudiosos da doutrina por isso, para um melhor aproveitamento em provas de
concursos acolhemos a seguinte
classificação:
a)
segundo
Helly Lopes Meirelles : CCIFO
Consensual – o contrato é um
acordo de vontade entre as partes.
Comutativo – prevê direitos e
obrigações para as partes.
Intuito personae – deve ser
realizado pessoalmente pelo contratado não se admitindo em regra a sub-
contratação salvo quando previsto no edital de licitação ou quando
excepcionalmente autorizado pela a Administração.
Formal - o contrato é escrito, salvo nos casos de
pequenas compras de pronto pagamento no valor de até R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
Oneroso – prevê uma remuneração
justa ao contratado em respeito ao equilíbrio econômico do contrato.
b)
segundo
Maria Sylvia Zanella di Pietro : PINO
CPMF
Presença da administração pública
como poder público- Para caracterizar um contrato administrativo, além de uma
relação bilateral, a Administração deve gozar de uma série de prerrogativas que
garantem a sua posição de supremacia sobre o particular que vêm expressas
precisamente por meio das chamadas cláusulas exorbitante ou de privilégio ou de
prerrogativas.
Intuíto persone - deve ser
realizado pessoalmente pelo contratado não se admitindo em regra a sub-
contratação salvo quando previsto no edital de licitação ou quando excepcionalmente
autorizado pela a Administração.
Natureza de contrato de adesão -
Todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente
pela Administração sem negociação com o contratante, costuma-se dizer que, pelo
instrumento convocatório da licitação, o poder público faz uma oferta a todos
os interessados, a apresentação de propostas pelos licitantes equivale à
aceitação da oferta feita pela Administração.
Obediência a forma prescrita em
lei - A lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios para a
celebração de contratos.
Cláusulas exorbitantes- São
cláusulas exorbitantes ou leoninas são aquelas que não seriam comuns ou que
seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem
privilégios a uma das partes (a Administração) em relação a outra; elas colocam
a Administração em posição de supremacia sobre o contratado. São exemplos de
clausulas exorbitantes lembre-se de GARRAFA ou seja:
Garantia- O artigo 56, § 1, da Lei n. 8.666, faculta da
administração exigir garantia e contratado pode nos contratos de obras,
serviços e compras optar dentre as seguintes modalidades: caução em dinheiro OU
títulos da dívida pública (inciso I), seguro-garantia (inciso II), e fiança
bancária (inciso III). A escolha da modalidade de garantia cabe ao contratado,
não podendo ultrapassar o correspondente a 5% do valor do contrato podendo
chegar a 10% no caso de alta complexidade. A garantia, quando exigida do
contratado, é devolvida após a execução do contrato; em caso de rescisão
contratual, por ato atribuído ao contratado, a Administração pode reter a
garantia para ressarcir-se dos prejuízos e dos valores das multas e
indenizações a ela devidos (art. 80, 111). Trata-se de medida auto-executória,
que independe de recurso ao Poder Judiciário.
Alteração
unilateral - Essa
prerrogativa visa possibilitar a melhor adequação às finalidades de interesse
público quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos; quando necessária a modificação do valor
contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos nos
parágrafos do mesmo dispositivo. 0 § 1 do artigo 65 estabelece um limite
para os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras,
sendo de até 25% do valor inicial atualizado do contrato e, no caso de reforma
de edifício ou equipamento, até 50% para os seus acréscimos.
Rescisão
unilateral – É
uma prerrogativa exclusiva da administração prevista no art. 78 da lei de
licitações em algumas situações tais
como: falência, razões de interesse público Nos casos de rescisão por motivo de
interesse público, ou ocorrência de caso fortuito ou de força maior, a
Administração fica
obrigada
a ressarcir o contratado dos prejuízos regularmente comprovados e, ainda, a
devolver a garantia, pagas a prestações devidas até a data da rescisão e o
custo da demobilização (art. 79, § 2 ). Trata-se de obrigação que também
decorre do direito do contratado à intangibilidade do equilíbrio
econômico-financeiro.
Revogação – motivos de
conveniência e oportunidade com efeito ex nunc.
Anulação – motivos de ilegalidade
, efeito ex tunc “.
Fiscalização
- Trata-se de
prerrogativa do poder público (art.58, III/ art. 67), que exige seja a execução
do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração,
especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e
subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Aplicação de
penalidades - A
inexecução total ou parcial do contrato dá à Administração a prerrogativa de
aplicar sanções de natureza administrativa (art. 58, IV), dentre as indicadas
no artigo 87, a saber: MASD, ou
seja: Multa Advertência Suspensão Declaração
de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração.
Procedimento legal – os
procedimentos são ritos, modos de proceder que podem variar de uma modalidade
para outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação,
motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos
orçamentários e licitação. A própria Constituição Federal contém algumas
exigências quanto ao procedimento; o artigo 37, XXI, exige licitação para os
contratos de obras, serviços, compras e alienações, e o artigo 175, para a
concessão de serviços públicos. A mesma exigência é feita por leis ordinárias,
dentre as quais a Lei nº 8.666.
Mutabilidade – 0 próprio
interesse público que à Administração compete defender não é estável, exigindo
eventuais alterações do contrato para ampliar ou reduzir o seu objeto ou
incorporar novas técnicas de execução. Tudo isso faz com que o equilíbrio do
contrato administrativo seja essencialmente dinâmico; ele pode romper-se muito
mais facilmente do que no direito privado. É por causa desses elementos de
insegurança que se elaborou toda uma teoria do equilíbrio econômico do contrato
administrativo. Além da força maior, apontam-se três tipos de áleas ou riscos
que o particular enfrenta quando contrata com a Administração:
1. álea ordinária ou empresarial, que
está presente em qualquer tipo de negócio; é um risco que todo empresário
corre, como resultado da própria flutuação do mercado; sendo previsível, por
ele responde o particular. Há quem entenda que mesmo nesses casos a
Administração responde, tendo em vista que nos contratos administrativos os
riscos assumem maior relevância por causa do porte dos empreendimentos, o que
torna mais difícil a adequada previsão dos gastos; não nos parece aceitável
essa tese, pois, se os riscos não eram previsíveis, a álea deixa de ser
ordinária;
2. álea administrativa, que abrange
três modalidades:
a) uma decorrente do poder de alteração
unilateral do contrato administrativo, para atendimento do interesse público;
por ela responde a
Administração,
incumbindo-lhe a obrigação de restabelecer o equilíbrio voluntariamente
rompido;
b) a outra corresponde ao chamado fato
do príncipe, que seria um ato de autoridade, não diretamente relacionado com o
contrato, mas que repercute
indiretamente
sobre ele; nesse caso, a Administração também responde pelo restabelecimento do
equilíbrio rompido;
c) a terceira constitui o fato da
Administração, entendido como "toda conduta ou comportamento desta que
torne impossível, para o co-contratante particular, a execução do
contrato" (Escola, 1977, v. 1: 434); ou, de forma mais completa, é
"toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e
especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua
execução". (Hely Lopes Meirelles, 1996: 223).
3. álea econômica, que corresponde a
circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes,
imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que
causam
desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da
imprevisão; em princípio, repartem-se os prejuízos, já que não decorreram da
vontade de nenhuma das partes.
Serão
analisadas, a seguir, cada uma dessas circunstâncias que imprimem mutabilidade
aos contratos administrativos, deixando de lado a álea ordinária
e
analisando apenas as outras duas, que podem ser abrangidas sob a denominação
genérica de áleas extraordinárias.
Finalidade pública - Esta
característica está presente em todos os atos e contratos da Administração
Pública, ainda que regidos pelo direito privado; pois a Administração tem que
ter em vista é sempre o interesse público sob pena de desvio de poder.
Equilíbrio
Financeiro
Equilíbrio
financeiro é a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos
do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração pela
execução do objeto do contrato. Em outras palavras, equilíbrio financeiro
objetiva a manutenção do equilíbrio econômico inicialmente assumido no
contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém
de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior ou caso fortuito (artigo 65, § 6°).
Havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado,
a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio
econômico-financeiro inicial, mesmo que a alteração atinja somente o objeto do
contrato.
Exceção de Contrato não Cumprido
Modernamente
chamada de restrição ao contrato não cumprimdo, a exceção de contrato não
cumprido – exceptio non adimpleti contractus – impede ao contratado cessar a
execução do objeto contratual por inadimplência do Estado. O contrato de
Direito Privado permite ao contratado a paralisação da execução do objeto por
inadimplência do contratante, fato este que o distingue do contrato
administrativo porque sempre há, no seu objeto, um serviço de natureza pública
outorgada a um terceiro a sua execução. Assim, em face do princípio da
continuidade dos serviços públicos, não permite sua paralisação pelo
contratado. Caso haja prejuízos pela inadimplência do Estado, será o contratado
indenizado, se comprovados. O que não se permite é a suspensão da execução dos
serviços decorrentes de fatos menores e suportados pelo contratado. O atraso
superior a 90(noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração
decorrentes de obras, sérvios ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos
ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem
interna ou guerra, faculta ao contratado o direito de optar pela suspensão do
cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação (artigo 78,
XV).